二、違約金、定金與損害賠償金

　　違約金，是指合同當(dāng)事人預(yù)先設(shè)定的或法律直接規(guī)定的，在一方不履行合同時(shí)給付另一方一定數(shù)額的金錢。違約金具有補(bǔ)償性特點(diǎn)，并兼有一定的懲罰性。《合同法》第114條第2款規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。因此，主張違約金時(shí)，可以實(shí)際發(fā)生的損失作為要求增加或減少違約金的法定依據(jù)。

　　定金，是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，由一方當(dāng)事人按合同標(biāo)的額的一定比例向?qū)Ψ筋A(yù)先給付的金錢。根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人約定的定金數(shù)額不得超過(guò)合同標(biāo)的額的20%，超過(guò)的部分由收受方退回或抵作價(jià)款。給付方不履行合同約定的義務(wù)，無(wú)權(quán)要求返還定金;收受方不履行合同約定的義務(wù)，應(yīng)雙倍返還定金。因此可以看出，定金責(zé)任是一種懲罰性規(guī)定，目的在于督促雙方當(dāng)事人積極履行合同的義務(wù)。

　　損害賠償金，是指一方當(dāng)事人因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對(duì)方當(dāng)事人造成損失時(shí)，按照法律和合同的規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。損害賠償責(zé)任原則上僅具有補(bǔ)償性為原則，但以懲罰性為例外。根據(jù)等價(jià)交換原則，任何民事主體一旦造成他人損害都必須以同等的財(cái)產(chǎn)予以賠償。因此，一方違約后，必須賠償對(duì)方因此所遭受的全部損失。但同時(shí)，我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條又作出例外規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者在有欺詐行為時(shí)，應(yīng)按消費(fèi)者的要求以其購(gòu)買商品價(jià)款或接受服務(wù)費(fèi)用的一倍增加賠償消費(fèi)者的損失，該條是我國(guó)法律中惟一的懲罰性損害賠償金。

　　案例：甲公司與乙公司依法訂立一份總貨款為20萬(wàn)元的購(gòu)銷合同。合同約定違約金為貨款總值的5%。同時(shí)，甲公司向乙公司給付定金5000元，后乙公司違約，給甲公司造成損失2萬(wàn)元。甲公司依法最多可要求乙公司償付多少?(D)

　　A.2萬(wàn)元　　B.3.5萬(wàn)元　　C.2.5萬(wàn)元　　D.3萬(wàn)元

　　分析：本題中的違約金為1萬(wàn)元，損失2萬(wàn)元，定金5000元，且定金未超過(guò)貨款總額的20%的限制。

　　首先，定金與違約金的適用關(guān)系。由于我國(guó)的定金在性質(zhì)上屬違約定金，具有預(yù)付違約金的性質(zhì)，因此它與違約金在目的、性質(zhì)、功能等方面相同，兩者是不可并罰的。合同法第一百一十六條規(guī)定了當(dāng)合同既約定定金，又約定違約金的，可以且也只能由非違約方選擇一種對(duì)其最有利的責(zé)任形式。應(yīng)當(dāng)注意：這條規(guī)定是針對(duì)同一違約行為同時(shí)存在違約金和定金責(zé)任的情形。

　　如果合同中約定的違約金和定金是針對(duì)不同的違約行為，且兩者在數(shù)額上的總和也不太高，在一方同時(shí)實(shí)施不同的違約行為形態(tài)時(shí)，兩種責(zé)任形式是可以并用的。

　　其次，違約金與損害賠償?shù)倪m用關(guān)系。一般來(lái)說(shuō)，合同中約定的違約金應(yīng)視為對(duì)損害賠償金額的預(yù)先確定，因而違約金與約定損害賠償是不可以并存的。違約金與法定損害賠償是否并存，牽涉到違約責(zé)任的適用是否以發(fā)生實(shí)際損害為要件以及國(guó)家對(duì)違約金的干預(yù)問(wèn)題。原則上可以說(shuō)違約金的運(yùn)用并不以實(shí)際損害發(fā)生為前提，不管是否發(fā)生了損害，當(dāng)事人都應(yīng)支付違約金。根據(jù)合同法第一百一十四條第二款規(guī)定：違約金低于損失的，可請(qǐng)求適當(dāng)增加。據(jù)此，雖然違約金的適用不以實(shí)際損害發(fā)生為要件，但最終違約金金額大小的確定與實(shí)際損失額密切相關(guān)：法院或仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)違約金金額的調(diào)整是以實(shí)際損失額為參照標(biāo)準(zhǔn)的。

　　對(duì)違約金和法定損害賠償?shù)倪m用關(guān)系可以概括為：①原則上不并存;②就高不就低;③優(yōu)先適用違約金責(zé)任條款。

　　據(jù)此，如果本題中的甲公司選擇適用違約金條款，題中約定的1萬(wàn)元違約金小于損失2萬(wàn)元，甲公司可請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)增至2萬(wàn)元。除該2萬(wàn)元外，由于非違約方選擇違約金責(zé)任請(qǐng)求后，并不影響其要求對(duì)方返還定金的權(quán)利，故甲公司向乙公司給付的定金5000元應(yīng)予返還。則此種情形下，乙公司應(yīng)向甲公司償付總額為2.5萬(wàn)元。

　　最后，定金與損害賠償?shù)倪m用關(guān)系。定金具有非補(bǔ)償性的特點(diǎn)，其適用不以實(shí)際損害的發(fā)生為前提，因而是獨(dú)立于損害賠償責(zé)任的。但也不能認(rèn)為它與損害賠償金毫無(wú)關(guān)系，定金與損害賠償責(zé)任的聯(lián)系表現(xiàn)在定金責(zé)任與損害賠償責(zé)任的并用不能超過(guò)全部貨款的總值。

　　據(jù)此，如果本題中的甲公司選擇適用定金條款，甲公司能得到定金雙倍返還的(5000×2)=1萬(wàn)元，同時(shí)乙還應(yīng)支付給甲造成的損害賠償金2萬(wàn)。則此種情形下，乙公司應(yīng)向甲公司償付總額為3萬(wàn)元。

　　綜上所述，本題中對(duì)甲公司最有利的選擇是適用定金條款，由甲公司向其償付3萬(wàn)元。

　　三、承租權(quán)與抵押權(quán)

　　《民通意見(jiàn)》司法解釋第118條規(guī)定：出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán);出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請(qǐng)求人民法院宣告該房屋買賣無(wú)效。

　　租賃權(quán)與抵押權(quán)發(fā)生沖突，哪個(gè)權(quán)力更優(yōu)先?抵押權(quán)和租賃權(quán)在性質(zhì)上是相容的，抵押權(quán)所追求的是抵押物的交換價(jià)值，并且不要求移轉(zhuǎn)抵押物的占有，而租賃權(quán)是追求標(biāo)的物的使用價(jià)值，同時(shí)又移轉(zhuǎn)占有。兩種權(quán)利之間的關(guān)系，有以下兩種情形：一是抵押權(quán)的設(shè)立先于租賃權(quán)。我國(guó)《擔(dān)保法解釋》第66條如此規(guī)定：抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租時(shí)，如果抵押人未書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押人對(duì)出租抵押物造成承租人的損失應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任;如果抵押人已書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)。

　　其次，租賃權(quán)的設(shè)立先于抵押權(quán)。當(dāng)租賃合同先成立時(shí)，其后出租人又以該出租物設(shè)定抵押時(shí)，該租賃關(guān)系繼續(xù)有效。這樣，在該房產(chǎn)買賣時(shí)，買受人B公司所取得的標(biāo)的物所有權(quán)是不得對(duì)抗租賃權(quán)的。從本質(zhì)上講，該抵押權(quán)并無(wú)優(yōu)先于所有權(quán)的效力，這樣以前已存在的租賃權(quán)也可以對(duì)抗后設(shè)立的抵押權(quán)而繼續(xù)有效存在。對(duì)此，我國(guó)《擔(dān)保法》第48條規(guī)定：“抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。”《擔(dān)保法解釋》第65條明確規(guī)定：“抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對(duì)抵押物的受讓人繼續(xù)有效”。

　　案例：某甲自有房屋1間，1995年5月1日與乙簽訂一份為期3年的房屋租賃合同，由乙承租該房。同年8月6日丙向甲提出愿意購(gòu)買該房屋，甲即將要出賣該房屋的情況告知了乙。到了11月7日乙沒(méi)有任何答復(fù)，甲與丙協(xié)商以5萬(wàn)元的價(jià)格將該房賣給丙，雙方簽訂了房屋買賣合同，丙支付了全部房款。但在雙方準(zhǔn)備辦理房產(chǎn)變更登記前數(shù)日，甲遇丁，丁愿以6萬(wàn)元買下該房。甲遂與丁又簽訂了一份房屋買賣合同，且雙方第二天即到房屋管理部門辦理了變更登記。不久，丁向銀行貸款，以該房設(shè)定抵押。就本案處理意見(jiàn)而言，下列表述中哪些是正確的?

　　A.丁對(duì)房屋的所有權(quán)應(yīng)予保護(hù)

　　B.丙有權(quán)要求甲承擔(dān)賠償其損失的責(zé)任

　　C.乙有權(quán)繼續(xù)租賃該房

　　D.若丁不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，欲變賣該房以還債，乙在同等條件下有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)

　　分析：這一道題考了的知識(shí)面很廣。包括承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)、房屋買賣合同的效力、登記的效力、買賣不破租賃。甲賣房，通知了乙，乙在三個(gè)月內(nèi)沒(méi)有表示，視為放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，注意三個(gè)月的期限。登記是房屋所有權(quán)發(fā)生變動(dòng)的唯一原因，甲先后簽訂的房屋買賣合同都符合合同法規(guī)定的有效要件，因此都是有效，而且必須注意，登記不是房屋買賣合同的生效要件，應(yīng)該將二者區(qū)分開(kāi)來(lái)。因此，丁與甲簽訂的房屋買賣合同有效，并且進(jìn)行了過(guò)戶登記，因此，取得所有權(quán)。丙與甲簽訂了房屋買賣合同有效，但是沒(méi)有過(guò)戶登記，因此，沒(méi)有取得所有權(quán)，甲在這種情況下無(wú)法再交付房屋，屬于履行不能，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任，賠償丙的損失。

　　四、合同的成立與生效

　　合同的成立與生效是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的范疇。

　　合同生效與合同成立相聯(lián)系之處是：(1)合同成立是合同生效的邏輯前提，在合同不成立的情況下，談不上合同有效與無(wú)效的問(wèn)題。在多數(shù)情況下，合同成立與生效的時(shí)間是同步的。(2)合同不成立與合同無(wú)效的法律后果，均可以由有過(guò)失的當(dāng)事人承擔(dān)締約上過(guò)失責(zé)任。(3)在構(gòu)成要素上，合同成立與合同生效均要求當(dāng)事人意思表示一致。

　　但是，合同成立與生效的區(qū)別也甚為明顯：

　　(1)合同的成立是一個(gè)事實(shí)判斷，其回答的問(wèn)題是“有沒(méi)有某一合同存在”。在回答這一問(wèn)題時(shí)，并不融入回答人的主觀判斷，而合同的生效是一個(gè)價(jià)值判斷，回答的問(wèn)題是“已經(jīng)存在的某一合同是否能獲得法律的包會(huì)以及在何種程度上獲得法律保護(hù)”，反映的是國(guó)家通過(guò)法律對(duì)合同的肯定或否定的評(píng)價(jià)，是法律認(rèn)可或不認(rèn)可當(dāng)事人的意思的結(jié)果。在對(duì)合同效力判斷的過(guò)程中，要引入判斷者的主觀感情和價(jià)值因素，從而帶有強(qiáng)烈的感情色彩。

　　(2)合同有效性的欠缺，是可以彌補(bǔ)的，而合同成立要素的欠缺是無(wú)法補(bǔ)救的，它說(shuō)明一個(gè)合同并不存在，討論其效力問(wèn)題，缺乏起碼的基礎(chǔ)。

　　(3)合同成立的時(shí)間與生效的時(shí)間可以不同。在附近延緩條件或延緩期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但不馬上生效，成立與生效之間，存在時(shí)間差。

　　(4)二者對(duì)意思表示要求的側(cè)重點(diǎn)不同，合同的成立僅要求意思表示在形式上達(dá)成一致，而不管意思表示本身的質(zhì)量，而合同的生效則特別關(guān)注意思表示的質(zhì)量，瑕疵意思表示將嚴(yán)重影響合同的效力。

　　(5)二者引起的法律后果不同，合同不成立，有過(guò)失的當(dāng)事人會(huì)承擔(dān)締約上的過(guò)失責(zé)任，合同成立與否，法院不會(huì)主動(dòng)干預(yù)，只有當(dāng)事人發(fā)生爭(zhēng)議訴諸法院時(shí)，法院才會(huì)對(duì)合同的成立與否作出判斷;合同無(wú)效，不僅會(huì)產(chǎn)生締約上的責(zé)任，還會(huì)產(chǎn)生行政責(zé)任，刑事責(zé)任，不僅私法干預(yù)，而且公法也可能干預(yù)，如雙方惡意串通損害國(guó)家、集體或者第三人利益的合同，合同法規(guī)定，對(duì)因此取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)收歸國(guó)家或者返還集體、第三人;再如我國(guó)刑法規(guī)定，當(dāng)事人以非法占有為目的，在簽訂履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的，構(gòu)成合同詐騙罪，可根據(jù)情節(jié)判處無(wú)期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

　　五、要約的撤回與撤銷、失效

　　要約撤銷是指要約人在要約生效后、受要約人承諾前，使要約喪失法律效力的意思表示。

　　撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。也就是說(shuō)，要約已經(jīng)到達(dá)受要約人，在受要約人作出承諾之前，要約人可以撤銷要約。由於撤銷要約可能會(huì)給受要約人帶來(lái)不利的影響，損害受要約人的利益，法律規(guī)定了兩種不得撤銷要約的情形：1、要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;2、受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。

　　要約失效是指要約喪失法律效力，即要約人與受要約人均不再受其約束，要約人不再承擔(dān)接受承諾的義務(wù)。《合同法》規(guī)定了要約失效的情形：1、拒絕要約的通知到達(dá)要約人。受要約人接到要約后，通知要約人不同意與之簽訂合同，則拒絕了要約，在拒絕要約的通知到達(dá)要約人時(shí)，該要約失去法律效力。2、要約人依法撤銷要約。3、承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。要約中確定了承諾期限的，超過(guò)這個(gè)期限不承諾，則要約失效;要約中沒(méi)有規(guī)定承諾期限的，在通常情況下，要約發(fā)出后一段合理時(shí)間內(nèi)不承諾的，要約失效。4、受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。發(fā)生這種情況即為反要約，反要約是一個(gè)新的要約，提出反要約就是對(duì)原要約的拒絕，使原要約失去效力，原要約人不再受要約的約束。