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政法干警考試民法總論

時(shí)間: 未知2 民法知識(shí)

  首先,二者設(shè)立宗旨不同。 宣告失蹤只是為失蹤人指定財(cái)產(chǎn)代管人,終止不確定的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。宣告死亡,結(jié)束被宣告死亡人生前住所地為中心的民事法律關(guān)系。

  其次,宣告失蹤不是宣告死亡的前置程序。既符合宣告死亡的,又符合宣告失蹤的,由申請(qǐng)人選擇。

  其次,宣告失蹤的申請(qǐng)人沒有順序限制,而宣告死亡的申請(qǐng)人有順序性。所謂順序性,是指前一順序申請(qǐng)人沒有申請(qǐng)的,后順序人無(wú)權(quán)申請(qǐng)。如,配偶宣告失蹤,父母宣告死亡的,法院應(yīng)該宣告失蹤,不能宣告死亡。同一順序人有申請(qǐng)宣告死亡的,有申請(qǐng)宣告失蹤的,宣告死亡。

  最后,法律后果不同。宣告失蹤,法院指定財(cái)產(chǎn)代管人,財(cái)產(chǎn)代管人有順序性,而且財(cái)產(chǎn)代管人具有訴訟主體資格……宣告死亡,終止被宣告死亡的自然人民事權(quán)利能力,財(cái)產(chǎn)依法繼承,婚姻關(guān)系歸于消滅,其子女可被他人依法收養(yǎng)。被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系,自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷,如果其配偶尚未再婚的,夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù);如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的,則不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。

  注意:意外事件宣告死亡,其起算點(diǎn)是失蹤日的當(dāng)天,而不是次日。

  熱點(diǎn):被宣告死亡人再婚問(wèn)題的處理辦法,如果在宣告判決前再婚的,構(gòu)成重婚;如果在宣告判決后再婚的,被宣告死亡人不知道死亡宣告的,仍然構(gòu)成重婚,被宣告死亡人知道死亡宣告的,不視為重婚。

  2、訴訟時(shí)效與除斥期間

  訴訟時(shí)效,是指權(quán)利人不行使權(quán)利的事實(shí)狀態(tài),持續(xù)經(jīng)過(guò)法定期間屆滿,喪失其請(qǐng)求法院依訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利的失效制度。除斥期間,是指法定的權(quán)利的存續(xù)期間,因該期間的經(jīng)過(guò)發(fā)生權(quán)利消滅的法律效果。我們要注意:

  首先,適用對(duì)象不同。訴訟時(shí)效適用于請(qǐng)求權(quán),除斥期間適用于形成權(quán)。

  其次,期間性質(zhì)不同。訴訟時(shí)效的法定失效期間是可變期間,可以中止、中斷、延長(zhǎng),除斥期間為不變期間,不能中止、中斷、延長(zhǎng)。

  最后,法律后果不同。訴訟時(shí)效消滅不行使的權(quán)利的勝訴權(quán),即實(shí)體意義上的訴權(quán),而不消滅不行使的實(shí)體權(quán)利本身,除斥期間則消滅實(shí)體權(quán)利本身。

  注意:保證期間與訴訟時(shí)效。保證期間是典型的除斥期間。一般保證,債權(quán)人向債務(wù)人行使了權(quán)利,如訴訟或者仲裁,等于向保證人主張了保證責(zé)任,此時(shí),保證期間只能行使一次,一經(jīng)行使,保證期間歸于消滅。從而使得保證債務(wù)適用訴訟時(shí)效保護(hù)。

  3、監(jiān)護(hù)人與幼兒園、學(xué)校責(zé)任

  區(qū)分監(jiān)護(hù)人與幼兒園、學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)的責(zé)任承擔(dān)的前提條件是:未成年在校讀書,并不意味著監(jiān)護(hù)人把監(jiān)護(hù)職責(zé)委托給學(xué)校,因此,幼兒園、學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)的不是監(jiān)護(hù)責(zé)任;監(jiān)護(hù)人仍然對(duì)在校的未成年人承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任,監(jiān)護(hù)責(zé)任沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移。

  注意:根據(jù)《民通意見》第20條指規(guī)定,監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人。被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)的責(zé)任由監(jiān)護(hù)人承擔(dān),當(dāng)事人另有約定的除外。被委托人確有過(guò)錯(cuò)的,負(fù)連帶責(zé)任。

  民法通則與高法關(guān)于人身?yè)p害賠償解釋中有關(guān)幼兒園、學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)的責(zé)任變化:首先,前者,學(xué)校承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任,后者承擔(dān)賠償責(zé)任。其次,前者針對(duì)的是無(wú)民事行為能力人,后者將對(duì)象擴(kuò)大到未成年人。最后,前者沒有規(guī)定第三人對(duì)未成年人侵害的責(zé)任承擔(dān),后者規(guī)定,在這種情況下,承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

  學(xué)校承擔(dān)的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任,監(jiān)護(hù)人承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

  4、個(gè)人合伙與合伙企業(yè)

  個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議,各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等,合伙經(jīng)營(yíng),共同勞動(dòng)。合伙企業(yè),是指依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議,共同出資、合伙經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn),并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的營(yíng)利性組織。

  起字號(hào)的個(gè)人合伙與合伙企業(yè)本身沒有多大的比較意義。只是鑒于民法通則、合伙企業(yè)法與民訴意見有關(guān)起字號(hào)的個(gè)人合伙訴訟主體資格規(guī)定不一致,造成司法考試中出現(xiàn)嚴(yán)重的分歧。為了應(yīng)付考試,特意提出來(lái):起字號(hào)的個(gè)人合伙,是經(jīng)過(guò)登記的個(gè)人合伙,因此,實(shí)質(zhì)上是合伙企業(yè)。但是,由于法律、司法解釋之間的分歧,咨詢相關(guān)的專家 認(rèn)為:如果起字號(hào)的個(gè)人合伙考題出現(xiàn)在民法中,以字號(hào)為訴訟當(dāng)事人;如果考題出現(xiàn)在民訴中,則以全體合伙人為訴訟當(dāng)事人。至于合伙企業(yè),則以合伙企業(yè)為訴訟當(dāng)事人。注意:新大綱將合伙財(cái)產(chǎn)統(tǒng)一為共同共有財(cái)產(chǎn)。

  5、無(wú)權(quán)代理與表見代理、無(wú)權(quán)處分

  無(wú)權(quán)代理包括狹義的無(wú)權(quán)代理和表見代理。狹義的無(wú)權(quán)代理,是指行為人沒有代理權(quán)而以他人名義實(shí)施的代理行為。表見代理,是指代理人雖不具備代理權(quán),但因某種表象,足以使善意第三人相信代理人對(duì)本人有代理權(quán)而與代理人為法律行為,由此產(chǎn)生的法律效果依法直接歸本人承擔(dān)的代理。

  兩者的相同點(diǎn):首先,行為人都沒有本人的授權(quán),不具有代理權(quán)。其次,行為人實(shí)施的都是民事行為。

  兩者的不同點(diǎn):首先,構(gòu)成要件不同。無(wú)權(quán)代理,客觀上沒有足以使人相信行為人有代理權(quán)的事由。表見代理,客觀上具有足以使第三人相信行為人有代理權(quán)的事由。其次,狹義的無(wú)權(quán)代理立足于保護(hù)被代理人的利益;表見代理立足于保護(hù)善意第三人的利益。最后,法律后果不同。無(wú)權(quán)代理屬效力待定的民事行為,被代理人追認(rèn)而確定有效,被代理人的拒絕而絕對(duì)無(wú)效。表見代理的法律后果直接歸屬于被代理人。

  無(wú)權(quán)代理、表見代理與無(wú)權(quán)處分的區(qū)別:

  兩者的區(qū)別主要在于:一方面,無(wú)權(quán)代理是指無(wú)權(quán)代理人以被代理人的名義實(shí)施民事行為,而無(wú)權(quán)處分則是指無(wú)權(quán)處分人以自己的名義實(shí)施民事行為。另一方面,在狹義無(wú)權(quán)代理的情況下,相對(duì)人不具有正當(dāng)理由信賴無(wú)權(quán)代理人具有代理權(quán),因而相對(duì)人是有過(guò)失的,不得適用表見代理制度。而在無(wú)權(quán)處分的情況下,相對(duì)人則可能是善意的。在無(wú)權(quán)處分人無(wú)權(quán)處分他人的動(dòng)產(chǎn)時(shí),如果受讓人取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)出于善意,則可以依法取得該動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利。

  6、委托與代理

  委托合同,是委托人與受托人約定,由受托人處置委托人委托的事務(wù)的民事法律關(guān)系;代理則是代理人在代理權(quán)限內(nèi),以被代理人的名義實(shí)施民事法律的行為,其兩者的根本區(qū)別在于:

  首先,僅就代理而言,代理包括委托代理、法定代理、指定代理等三種類型。委托合同是由雙方當(dāng)事人基于相互信任的基礎(chǔ)而約定的合同關(guān)系,與法定代理、指定代理毫無(wú)關(guān)系可言,同時(shí)委托合同還適用于代理制度以外的不涉及第三人的經(jīng)濟(jì)行為和單純的事務(wù)行為,法定代理和指定代理都不能適用。

  其次,代理,只適用本人與代理關(guān)系的第三人的關(guān)系,即代理屬于對(duì)外關(guān)系,否則,不稱其為代理。委托合同只適用于委托與受委托的對(duì)內(nèi)關(guān)系,舍此也不成立其委托合同。

  最后,代理關(guān)系的成立,被代理人授予代理人代理權(quán)屬于單方的法律行為,無(wú)須代理人的承諾。委托合同屬于雙方法律關(guān)系,即委托合同法律關(guān)系的成立,首先應(yīng)有受委托人的承諾,若受委托人不作承諾,委托人就不可能委托其處理委托事務(wù),其委托合同則不能成立。

  7、事件、事實(shí)行為、法律行為

  民法法律事實(shí)的發(fā)生是否具有直接的人的意志性而將民事法律事實(shí)分為事件與行為。事件,是指其本身不直接包含人的意志性的民事法律事實(shí)。行為,是受人的意志支配的活動(dòng)。是否和人的意志有關(guān),是事件區(qū)別于行為的關(guān)鍵。注意:事件與人的意志無(wú)關(guān),是指事件本身并不直接含有人的意志性,強(qiáng)調(diào)把事件本身與引發(fā)事件的原因區(qū)別開來(lái),如果事件是由人為原因引起的,人的意志性就與事件發(fā)生有間接的聯(lián)系,但事件本身并不直接含有人的意志性,因而它仍然與行為相區(qū)分。例如,甲將乙殺了,甲的殺人行為與乙的死亡事件是可以區(qū)分的。事件包括:自然事件與人為事件。自然事件,是指與人的意志完全無(wú)關(guān),純由自然原因發(fā)生的事件。如人的出生和死亡、自然災(zāi)害、一定期間的經(jīng)過(guò)、天然孳息的產(chǎn)生。人為事件是指由人的行為引發(fā)的事件。如戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、動(dòng)亂、人為事故、人為原因引起的死亡、人的失蹤。可以看出,事件與行為一對(duì)范疇,統(tǒng)一屬于民事法律事實(shí)。事件與行為的最根本的區(qū)別是法律事實(shí)的發(fā)生是否直接與人的意志性有關(guān),有直接關(guān)系的就是行為,否則就事件。

  根據(jù)行為人是否進(jìn)行意思表示,可以將民法上的行為分為表意行為和非表意行為。表意行為,是指行為人通過(guò)意思表示進(jìn)行的行為。表意行為包括民事法律行為、可變更可撤銷的民事行為、效力待定民事行為、無(wú)效民事行為。非表意行為是指當(dāng)事人無(wú)須意思表示而實(shí)施的行為。主要包括事實(shí)行為、違法行為。事實(shí)行為是指行為人主觀上并沒有產(chǎn)生民事法律關(guān)系的意思,而是依照法律的規(guī)定引起民事法律關(guān)系后果的行為。例如,拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物、先占、加工、著作、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美取?傊尚袨榕c事實(shí)行為統(tǒng)屬于行為范疇。最根本的區(qū)別在于行為是否包含意思表示,行為以意思表示為要素的,是民事行為,否則,就是事實(shí)行為。

  8、訴訟時(shí)效中斷與訴訟時(shí)效中止

  訴訟時(shí)效中止,是指訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi),因法定事由而使人不能行使請(qǐng)求權(quán)的,訴訟時(shí)效期間的計(jì)算暫時(shí)停止。訴訟時(shí)效中斷,是指權(quán)利人怠于行使權(quán)利相反的事實(shí),使已經(jīng)過(guò)的時(shí)效期間失去效力,而須重新起算時(shí)效期間的制度。

  訴訟時(shí)效中斷與中止的區(qū)別體現(xiàn)在三個(gè)方面:

  首先,發(fā)生事由不同。訴訟時(shí)效中斷的事由可由當(dāng)事人主觀意志決定,包括:權(quán)利人請(qǐng)求、義務(wù)人的同意、提起訴訟或者仲裁。訴訟時(shí)效中止的事由則不能由當(dāng)事人決定,包括:不可抗力、法定代理人未確定或者喪失民事行為、其他。

  其次,發(fā)生時(shí)間不同。中斷發(fā)生于訴訟時(shí)效開始后的任何時(shí)間內(nèi)。中止只能發(fā)生在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內(nèi),或者法定事由雖發(fā)生于6個(gè)月前但持續(xù)至最后六個(gè)月內(nèi)的。注意:法定事由發(fā)生在最后6個(gè)月內(nèi),如法定事由消除后,剩下時(shí)效期間不足6個(gè)月,通說(shuō)認(rèn)為,應(yīng)該補(bǔ)足6個(gè)月。

  最后,發(fā)生后果不同。中斷是使已經(jīng)過(guò)的時(shí)效期間歸于無(wú)效,重新計(jì)算訴訟時(shí)效期間。中止則只是使時(shí)效期間暫停計(jì)算,中止事由消除后繼續(xù)計(jì)算時(shí)效期間。

  9、代位繼承與轉(zhuǎn)繼承

  代位繼承又稱間接繼承,是指被繼承人的子女先于被繼承人死亡或宣告死亡時(shí),應(yīng)由被繼承人子女繼承的遺產(chǎn)份額,由其直系晚輩血親代位繼承的法律制度。注意:這里,子女包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女、有撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女。直系晚輩,就是繼承人的子女,子女都不在的,由其子女的子女,以此類推。轉(zhuǎn)繼承,是指繼承人在被繼承人死亡后,遺產(chǎn)分割之前死亡的,應(yīng)由該繼承人繼承的遺產(chǎn)份額,轉(zhuǎn)由他的合法繼承人繼承的法律制度。如

  兩者的區(qū)別:

  首先,繼承人死亡的時(shí)間不同。代位繼承中繼承人先于被繼承人死亡,而轉(zhuǎn)繼承中繼承人在被繼承人死亡后,遺產(chǎn)分割前死亡的。

  其次,繼承的主體不同。代位繼承中的繼承人只是被繼承人的直系晚輩血親,轉(zhuǎn)繼承中的繼承人可以是被繼承人的所有的法定繼承人。

  最后,適用的范圍不同。代位繼承只適用法定繼承,不適用遺囑繼承,而轉(zhuǎn)繼承適用法定繼承,也適用遺囑繼承。

  如,甲有二個(gè)兒子,一個(gè)女兒。長(zhǎng)子娶王某為妻,生有一個(gè)兒子,2001年死于礦難。次子娶張某為妻,生有一個(gè)兒子和一個(gè)女兒。女兒嫁給李某,生了兩個(gè)孩子。2004年8月20日過(guò)與戰(zhàn)友聚會(huì),多喝了幾杯酒,于當(dāng)晚死亡。在辦喪事的期間,甲的女兒因傷心過(guò)度而死。那么在本案當(dāng)中,長(zhǎng)子先于甲死亡,發(fā)生代位繼承,由其兒子代其位繼承。甲的女兒在遺產(chǎn)分割之前甲死亡后死亡,發(fā)生轉(zhuǎn)繼承,其應(yīng)繼承的份額由其丈夫、子女繼承。

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