一、債的擔保概述
　　(一)債的擔保的概念
　　債的擔保，是指為確保債權得到清償而設立的各種法律措施。
　　債的擔保有一般擔保與特別擔保之分。債的一般擔保，是指債務人必須以其全部財產(chǎn)作為履行債務的總擔保。它不是特別針對某一項債務，而是面向債務人成立的全部債務。此種擔保在保障債權實現(xiàn)方面有明顯弱點，即在債務人沒有責任財產(chǎn)或責任財產(chǎn)不足的情況下，債權人的債權便全部不能或不能全部實現(xiàn)。所謂特別擔保，即通常所言之擔保，在現(xiàn)代法上包括人的擔保、物的擔保和金錢擔保。
　　(二)債的擔保的種類
　　1．人的擔保。人的擔保，是指在債務人的全部財產(chǎn)之外，又附加第三人的一般財產(chǎn)作為債權實現(xiàn)的總擔保。保證是人的擔保的典型。
　　2．，物的擔保。物的擔保，是以債務人或第三人的特定財產(chǎn)作為抵償債權的標的，在債務人不履行其債務時，債權人可以將財產(chǎn)變價，并從中優(yōu)先受償?shù)闹贫龋饕械盅?、質(zhì)押、留置等。廣義的物的擔保，還包括所有權保留。所有權保留，是在分期付款買賣中，標的物的所有權不因交付而轉(zhuǎn)移，而是隨著買受人付清全部價款而轉(zhuǎn)移，從而使買受人積極支付價款，保障出賣人獲得全部價款的制度。
　　3．金錢擔保。金錢擔保，是債務人在約定給付以外交付一定數(shù)額的金錢，該金錢的返還與喪失與債務履行與否聯(lián)系在一起，使當事人雙方產(chǎn)生心理壓力，從而促其積極履行債務，保障債權實現(xiàn)的制度。其主要方式有定金、押金。
　　4．反擔保。所謂反擔保，是指在商品貿(mào)易、工程承包和資金借貸等經(jīng)濟往來中，為了換取擔保人提供保證、抵押或質(zhì)押等擔保方式而由債務人或第三人向該擔保人提供擔保，該新設擔保相對于原擔保而言被稱為反擔保。擔保法第4條第1款規(guī)定：第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。
　　關于反擔保的范圍，擔保法第4條第1款僅規(guī)定債務人為反擔保的提供者，忽視了第三人向原擔保人提供反擔保的情形?！稉７ń忉尅分袕浹a了這一立法漏洞，規(guī)定：反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的第三人。
　　二、保證
　　(一)保證的概念和種類
　　保證，是指第三人和債權人約定，當債務人不履行或不能履行其債務時，該第三人按照約定或法律規(guī)定履行債務或者承擔責任的擔保方式。這里的第三人稱為保證人；債權人既是主合同的債權人，又是保證合同中的債權人；“按照約定或法律規(guī)定履行債務或者承擔責任”稱為保證債務，也稱為保證責任。
　　一般認為，保證具有以下法律性質(zhì)：
　　1．附從性。保證的附從性，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，成立上的附從性。保證以主合同的成立為前提，于其存續(xù)中附從于主合同。保證雖對于將來或附條件的合同也可成立，但這并非附從性原則的例外。其次，范圍和強度上的附從性。由保證的目的所決定，保證的范圍和強度原則上與主合同債務相同，不得大于或強于主合同債務。保證債務與主合同債務畢竟屬于兩個債務，它們的范圍和強度當然可以有差異，但是，因保證債務具有附從性，故不得超過主合同債務的范圍和強度。最后，變更、消滅上的附從性。主合同債務消滅時，保證債務也隨之消滅，例如，主債務因主合同解除而消滅、因適當履行而消滅時，保證債務也隨之消滅。主合同債務變更時，保證債務一般隨之變更，但不得增加其范圍和強度。擔保法第24條規(guī)定：債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。
　　2．獨立性。保證債務雖附從于主合同債務，但并非主合同債務的一部分，而是另一個獨立的債務，在附從主合同債務的范圍內(nèi)有獨立性。因此，保證合同可以約定保證債務僅擔保主合同債務的一部分，保證債務的范圍和強度可以不同于主合同債務，可以有自己獨立的變更或消滅原因。此外，保證合同還可以單就保證債務約定違約金?；诒ＷC合同所發(fā)生的抗辯權，保證人可以單獨行使。
　　3．補充性或連帶性。按照擔保法第17、18條等條款的規(guī)定，保證分為一般保證和連帶責任保證。在一般保證中，先由主債務人履行其債務，只有在對其財產(chǎn)強制執(zhí)行而無效果時才由保證人承擔保證責任。在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就主債務人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行無效果前，保證人對債權人可拒絕承擔保證責任。這是補充性的保證。在連帶責任保證中，不存在上述履行的前后限制，主債務人不履行債務時，債權人可以請求主債務人履行債務，也可以請求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。
　　依據(jù)不同標準，保證可做以下分類：
　　1．一般保證與連帶責任保證。這是依保證人在保證關系中所處地位的不同所做的分類。所謂一般保證，是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的保證。所謂連帶責任保證，是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。這兩種保證之間最大的區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權。在一般保證情況下，保證人享有先訴抗辯權，即“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任”。而在連帶責任保證的情況下，保證人不享有先訴抗辯權，即“連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任”。
　　2．單獨保證與共同保證。以保證人的人數(shù)為標準，保證可分為單獨保證和共同保證。
　　單獨保證是指由一個保證人擔保同一債權的保證。除非另有指明，通常所說的保證是指單獨保證。
　　共同保證是指由數(shù)個保證人擔保同一債權的保證。具體而言，一是保證人必須二人以上，至于是公民還是法人抑或法律認可的其他組織，在所不問；二是數(shù)個保證人擔保同一債務，如果數(shù)個保證人分別保證各自的債務，彼此之間無關聯(lián)，仍為單獨保證，而非共同保證。
　　擔保法第12條規(guī)定：同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。本條規(guī)定了共同保證的兩種基本形態(tài)：按份共同保證和連帶共同保證，及其不同效力。
　　最高人民法院《擔保法解釋》第19、20、21條對共同保證做了如下規(guī)定：(1)兩個以上保證人對同一債務同時或分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。(2)連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿時沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔；沒有約定的平均分擔。(3)按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后，在其履行保證責任的范圍內(nèi)可對債務人行使追償權。
　　3．定期保證和不定期保證。依保證是否有期限，保證可劃分為定期保證和不定期保證。定期保證是指保證合同規(guī)定有保證人承擔保證責任的期限，保證人僅于此期限內(nèi)負其責任，債權人未在此期限內(nèi)對保證人主張權利的，保證人即免負其責。不定期保證是指保證合同未約定保證期限，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內(nèi)請求保證人承擔保證責任的保證。
　　4．有限保證和無限保證。依當事人是否約定保證擔保的范圍，保證可劃分為有限保證和無限保證。所謂有限保證，是指當事人約定了擔保范圍的保證。當然，該約定的范圍不得超出主債務的范圍。所謂無限保證，是指當事人未特別約定保證擔保的范圍，而是依據(jù)法律的規(guī)定確定該范圍的保證。
　　5．既存?zhèn)鶆盏谋ＷC和將來債務的保證。依被擔保的債務是否為既存?zhèn)鶆?，保證還有既存?zhèn)鶆盏谋ＷC和將來債務的保證之分。前者是指為已經(jīng)存在的債權債務設定的保證，這是保證的常態(tài)；后者是指為將來發(fā)生的債權債務設定的保證，如最高額保證。
　　6．最高額保證。最高額保證，是指保證人對債權人與債務人在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的若干筆債務，在最高限額內(nèi)承擔保證責任的保證。擔保法第14條對此做了規(guī)定。
　　最高額保證的主要特點是：(1)最高額保證所擔保的債務在保證設立時可能已經(jīng)發(fā)生，也可能沒有發(fā)生，最高額保證的生效與被保證的債務是否實際發(fā)生無關。(2)最高額保證所擔保的債務為一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債務。(3)最高額保證約定有保證人承擔保證責任的最高限額。(4)最高額保證所擔保的不是多筆債務的簡單累加，而是債務整體，各筆債務的清償期僅對債務人有意義，并不影響保證人承擔保證責任。
　　最高人民法院《擔保法解釋》第23、37條分別就最高額保證的保證額和保證期間做了規(guī)定：(1)最高額保證合同的不特定債權確定后，保證人應當對在最高債權額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權余額承擔保證責任；(2)最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證約定有保證人清償債務期限的，保證期間為清償債務期限屆滿之日起6個月；沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或債權人保證人終止保證合同的書面通知到達之日起6個月。
　　(二)保證的設立
　　1．保證人的條件：
　　(1)保證人的代為清償能力。擔保法第7條規(guī)定：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。本條明確了保證人的基本資格要求，即“具有代為清償能力”。保證人為債務人向債權人提供保證，目的在于保證債權能夠得到實現(xiàn)，或者說債務能夠得到清償，因此，具有代為清償能力是保證人的基本條件。
　　代為清償既包括代為金錢性質(zhì)的清償，也包括代為履行其他給付。根據(jù)擔保法的規(guī)定，保證人承擔保證責任的形式包括代為履行債務和承擔債務不履行責任兩種，二者在一定條件下可以互相轉(zhuǎn)化。最高人民法院《擔保法解釋》第13條規(guī)定：保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，如果保證人不能實際代為履行，對債權人因此造成的損失，保證人應當承擔賠償責任。
　　需指出的是，擔保法關于保證人資格的基本要求并非強制性規(guī)定，故不能以保證人不具有代償能力為由認定保證合同不具有法律效力。為此，最高人民法院在《擔保法解釋》第14條規(guī)定：不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。
　　(2)提供保證的合格主體。根據(jù)擔保法的規(guī)定，除法律另有規(guī)定者外，凡具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，都可以作為保證人。對于可作為保證人的“其他組織”，最高人民法院在《擔保法解釋》第15條規(guī)定了五種類型：依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè)；依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè)；依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)；經(jīng)民政部門核準登記的社會團體；經(jīng)核準登記領取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。
　　(3)禁止提供保證的主體。根據(jù)擔保法及其司法解釋，下列主體不得作為保證人：
　　未經(jīng)國務院批準的國家機關。擔保法第8條規(guī)定：國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行．轉(zhuǎn)貸的除外。外國政府貸款和國際經(jīng)濟組織貸款一般由國家有關主管機關負責借人，然后按有關規(guī)定轉(zhuǎn)貸給國內(nèi)有關單位。在轉(zhuǎn)貸時，一般要求國內(nèi)借款單位提供還款擔保，這種擔保得由國家機關提供。如外國政府貸款的轉(zhuǎn)貸，就要求借款單位提供省、直轄市、自治區(qū)或計劃單列市計委的還款擔保。
　　學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。公益是不特定多數(shù)人的利益，一般是非經(jīng)濟利益。如果允許以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體為債權人提供擔保，極有可能減損其用于公益目的的財產(chǎn)，無疑有違公益法人的宗旨。因此，法律不允許它們作保證人。但在實踐中，有許多事業(yè)單位和社會團體并非從事公益事業(yè)，對這些從事非公益事業(yè)的事業(yè)單位和社會團體，依據(jù)國家政策允許從事經(jīng)營活動的，應當認為其有從事保證活動的民事權利能力，可以擔任保證人。因此，最高人民法院《擔保法解釋》第16條規(guī)定：從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效。
　　企業(yè)法人的分支機構、職能部門。企業(yè)法人的分支機構、職能部門因其主體資格、清償能力等方面的原因，不宜充任保證人。擔保法第10條規(guī)定：企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內(nèi)提供保證。最高人民法院《擔保法解釋》第17、18條也規(guī)定，企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人書面授權提供保證，以及企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。
　　2。保證合同的內(nèi)容。保證合同，是指保證人與債權人約定，在主債務人不履行其債務時由保證人承擔保證債務(保證責任)的協(xié)議。保證合同是單務合同、無償合同、諾成性合同、要式合同、附從合同。根據(jù)擔保法第15條的規(guī)定，保證合同應當包括以下內(nèi)容：
　　(1)被保證的主債權種類與數(shù)額。被保證的主債權種類，如借款合同中的還本付息債權、買賣合同中的請求交付標的物或支付價款的債權等均屬此類。
　　被擔保的債權，也可以是將來可能發(fā)生的債權。擔保法第14條規(guī)定：保證人與債權人……也可以協(xié)議在最高債權額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。此即最高額保證。
　　(2)債務人履行債務的期限。債務人履行債務的期限是衡量債務人是否違約的標準之一，也是保證人是否實際承擔保證責任的因素之一，因而應該明確規(guī)定。它有兩種情形：一為期日，二為期間。
　　(3)保證的方式。保證方式包括一般保證方式和連帶責任保證方式。不同的保證方式對當事人的利益有較大影響，應予明確規(guī)定。未約定時按連帶責任保證論。
　　(4)保證擔保的范圍。保證擔保的范圍依當事人在保證合同中的約定，無約定時按擔保法第21條規(guī)定處理，即包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。
　　(5)保證期間。保證期間為保證責任的存續(xù)期間，事關保證人與債權人之間的債權債務能否行使或履行，也是確定保證債務與訴訟時效關系的依據(jù)，因而保證合同應明確規(guī)定。無此規(guī)定的，在一般保證場合，“保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月”；在連帶責任保證的情況下，“債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任”。
　　對保證期間，最高人民法院《擔保法解釋》第31、32、33條還做了如下規(guī)定：其一，保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、串止、延長的法律效果；其二，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期間的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期滿之日起6個月；其三，保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年；其四，主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。
　　(6)雙方認為需要約定的其他事項。雙方認為需要約定的其他事項，主要有賠償損失的范圍及計算方法、是否設立反擔保等。
　　保證合同若不完全具備上述條款，可以補正。
　　3．保證合同的形式。擔保法第13條規(guī)定，保證合同應當采取書面形式。最高人民法院《關于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規(guī)定》規(guī)定：(1)保證人與債權人就保證問題依法達成書面協(xié)議的，保證合同成立。(2)保證人以書面形式向債權人表示，當被保證人不履行債務時，由其代為履行或者承擔連帶責任并為債權人接受，保證合同成立。(3)保證人在債權人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章；或者主合同中雖沒有保證條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，視為保證合同成立。最高人民法院《擔保法解釋》第22條重申了上述規(guī)定。據(jù)此，保證合同韻形式可以歸納為以下幾種：(1)主從合同的形式，即保證人與債權人單獨訂立保證合同；(2)主從條款形式，即債權人、債務人與保證人共同訂立一個合同，作為從合同的保證合同僅作為保證條款出現(xiàn)在主合同中；(3)以保證人身份在主合同上承保的形式，即保證人在債權人與債務人簽訂的主合同上以保證人身份或在“保證人”欄下簽名或者蓋章；(4)保證人單方面出具保證承諾書的形式，即保證人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議。
　　(三)保證的效力
　　1．保證擔保的范圍。保證擔保的范圍，亦即保證債務的范圍，或稱保證責任的范圍。對此，擔保法第21條規(guī)定：保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。據(jù)此，保證擔保的范圍，首先依保證合同當事人的約定。如可以單就本金債權為保證，不保證利息；也可以僅就債權的一部分設定保證；還可以只保證締結(jié)保證合同時已存在的債權，而不及后擴張的部分。基于保證的附從性，約定的保證擔保的范圍不得超出主債務的數(shù)額，否則，超出部分無效。
　　在當事人未約定保證擔保的范圍時，依擔保法第21條的規(guī)定加以確定。包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。
　　2．保證人與主債權人的關系。
　　(1)債權人的權利。債權人對保證人享有請求承擔保證責任(履行保證債務)的權利。該權利的行使以主債務不履行為前提，以保證責任已屜承擔期為必要。在一般保證中，保證人有權主張先訴抗辯權，拒絕承擔保證責任。在連帶責任保證中，保證責任已屆承擔期，債權人請求保證人實際承擔保證責任時，保證人無先訴抗辯權，但有主債務已適當履行或相應責任已經(jīng)承擔的抗辯權。
　　債權人請求保證人承擔保證責任的期間，有約定時依約定；無約定時應自主債務履行期屆至或?qū)脻M之日始，至6個月屆滿時止。但在保證人有權行使先訴抗辯權的情況下，保證人不負遲延責任。
　　(2)保證人的權利。保證合同是單務、無償合同，保證人對債權人不享有請求給付的權利，所享有的只是抗辯權或其他防御性的權利。具體包括：
　　第一，主張債務人權利的權利。保證具有附從性；因而主債務人對于債權人所有的抗辯或其他類似的權利，保證人均可主張。
　　一是主債務人的抗辯權。擔保法第20條規(guī)定，一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。該抗辯權主要有三類：其一，權利未發(fā)生的抗辯權。例如，主合同未成立，保證人對此也不知情，于此場合，保證人可對債權人主張主債權未成立的抗辯。其二，權利已消滅的抗辯權。例如，主債權因履行而消滅保證人可對債權人主張權利已消滅，拒絕債權人的履行請求。其三，拒絕履行的抗辯權。例如，時效完成的抗辯權、同時履行抗辯權、不安抗辯權、先訴抗辯權等。即使債務人放棄上述抗辯權，保證人也有權主張，因為保證人主張主債務人的抗辯權并非代為主張，而是基于保證人的地位而獨立行使。
　　二是主債務人的其他類似權利。這里的其他類似權利有撤銷權和抵消權。在撤銷權方面，例如，主債務人對主合同有撤銷權時，保證人對債權人可以拒絕履行。
　　第二，基于保證人的地位特有的抗辯權?；诒ＷC人的地位而特有的抗辯權，即先訴抗辯權，一般保證的保證人享有此項權利。
　　先訴抗辯權又稱檢索抗辯權，是指保證人在債權人未就主債務人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行而無效果時，對于債權人可拒絕清償?shù)臋嗬?。擔保法?7條第2款規(guī)定：一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。學者認為，應將“就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前”解釋為“就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行無效果前”。所謂依法“強制執(zhí)行無效果”，包括執(zhí)行結(jié)果不能清償債務，或不足清償債務諸情形，例如，拍賣主債務人的財產(chǎn)無人應買，或拍賣所得價款僅能清償一部分債務，或者主債務人雖有財產(chǎn)卻不知其所在等。
　　先訴抗辯權既可以通過訴訟行使，也可以在訴訟外行使，但在下列情況下不得行使：其一，債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難。根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第25條，此處所謂重大困難情形，包括債務人下落不明、移居境外，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行。住所變更的時間，必須是在保證合同成立之后，而不能是成立之前或當時。其二，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序。債權人于此期間不能從主債務人處獲得清償，甚至將來也是如此，只有保證人實際承擔保證責任才能實現(xiàn)債權，于是法律不允許保證人行使先訴抗辯權。其三，保證人以書面形式放棄先訴抗辯權。
　　第三，基于一般債務人的地位享有的權利。在保證關系中，保證人是債務人，因而一般債務人應有的權利，保證人也應享有。例如，保證債務已經(jīng)單獨消滅時，保證人有權主張；保證債務未屆清償期，保證人有權抗辯；保證合同不成立、無效或被撤銷致使保證債務不存在時，保證人有權主張不負保證責任；保證債務罹于訴訟時效時，保證人亦可拒絕履行。
　　3．保證人與主債務人的關系。保證人與主債務人的關系，主要表現(xiàn)為保證人的求償權；
　　保證人的求償權，又稱保證人的追償權，是指保證人承擔保證責任后，可以向主債務人請求償還的權利。擔保法第31條對此做了規(guī)定。
　　保證人求償權的產(chǎn)生必須具備以下要件：第一，保證人已經(jīng)對債權人承擔了保證責任。第二，主債務人對債權人因保證而免責；如果主債務人的免責不是由保證人承擔保證責任的行為引起的，保證人不得主張求償權。第三，保證人沒有贈與的意思。
　　保證人的求償權為一新成立的權利，應適用民法通則第135條規(guī)定的2年訴訟時效，時效期間從保證人承擔保證責任完畢時起算。
　　擔保法第32條規(guī)定：人民法院受理債務人破產(chǎn)案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預先行使追償權。該條規(guī)定了兩種情況：其一，主債務人破產(chǎn)時，已經(jīng)履行保證債務的保證人可以其求償權作為破產(chǎn)債權。參加破產(chǎn)程序；其二，主債務人破產(chǎn)時，保證人并未實際履行保證債務，也可以將求償權作為破產(chǎn)債權，參加破產(chǎn)程序。根據(jù)最高人民法院《擔保法解釋》第46條規(guī)定，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件后，債權人未申報債權的，各連帶共同保證的保證人應當作為一個主體申報債權，預先行使追償權。
　　(四)無效保證及其法律后果
　　根據(jù)擔保法和相關司法解釋，可將保證合同無效的主要事由及其法律后果歸納如下：
　　1．企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，保證合同無效或者超出授權范圍的部分無效。因此給債權人造成損失的，應按擔保法第5條第2款處理(債務人、保證人、債權人有過錯的，根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任)。企業(yè)法人的分支機構提供的保證無效后應當承擔民事責任的，由分支機構經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔，企業(yè)法人有過錯的，按照擔保法第29條的規(guī)定處理(企業(yè)法人根據(jù)其過錯承擔相應的民事責任)。
　　2．企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔；債權人不知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因．此造成的損失，可以參照擔保法第5條第2款的規(guī)定和第29條的規(guī)定處理。
　　3．國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供保證的，保證合同無效。因此給債權人造成損失的，應按擔保法第5條第2款規(guī)定處理。
　　4．董事、經(jīng)理違反公司法第60條的規(guī)定，以公司名義為本公司的股東或者其他個人債務提供保證的，保證合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、保證人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。
　　5．違反有關法規(guī)對外提供保證擔保的，保證合同無效。具體包括以下情形：未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的；未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內(nèi)債權人提供擔保的，；為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保的；無權經(jīng)營外匯擔保業(yè)務的金融機構、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔保的；主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。
　　6．保證合同因主合同無效而無效。保證合同為從合同，主合同無效，保證合同也歸于無效。
　　由上可見，保證合同的無效可區(qū)分為兩種情形：一是保證合同自身無效而主合同仍屬有效；二是保證合同因主合同無效而無效。對于保證合同自身無效而主合同仍屬有效情況下保證人的民事責任，最高人民法院《擔保法解釋》第7條做了如下規(guī)定：債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1／2。對于保證合同因主合同無效而無效情況下保證人的民事責任，該解釋第8條規(guī)定：擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1／3。
　　保證人因無效保證合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內(nèi)要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。
　　(五)保證責任的免除
　　保證責任的免除，是指對已經(jīng)存在的保證責任基于法律的規(guī)定或當事人的約定加以除去、保證人不承擔保證責任的現(xiàn)象。根據(jù)擔保法及其司法解釋，保證責任的免除事由主要有：
　　1．主合同當事人雙方惡意串通，騙取保證人提供保證的，保證人不承擔保證責任。
　　2．主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，保證人不承擔保證責任。主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的，保證人也不承擔保證責任。
　　3．保證期間，債權人依法將主債權轉(zhuǎn)讓給第三人，而保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔保證責任。
　　4．保證期間，債權人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務，但未經(jīng)保證人的同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務不再承擔保證責任。
　　5．債權人與債務人協(xié)議變更主合同，但未經(jīng)保證人同意，如果加重債務人債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。
　　6．在一般保證的情況下，保證期間屆滿，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。在連帶責任保證的情況下，保證期間屆滿，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。
　　7．一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行的，保證人可以請求人民法院在該可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除其保證責任。
　　8．在同一債權既有保證又有物的擔保的情況下，債權人放棄物的擔保時，保證人在債權人放棄權利的范圍內(nèi)免除保證責任。債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或全部物的擔保，保證人在債權人放棄權利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責任。
　　9．主合同雙方當事人協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。
　　此外，擔保法第28條第1款規(guī)定：同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。對此，最高人民法院《擔保法解釋》第38條第1、2款規(guī)定：同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應承擔的份額。同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應按照合同的約定或者法律的規(guī)定承擔保證責任。
　　三、定金
　　(一)定金的概念和種類
　　定金，是指合同當事人為可確保合同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或者當事人雙方的約定，由當事人一方在合同訂立時或訂立后、履行前，按合同標的額的一定比例，預先給付對方當事人的金錢或其他代替物。
　　定金屬于金錢擔保。定金是通過一方當事人向?qū)Ψ疆斒氯私桓兑欢〝?shù)量的金錢或其他代替物，合同履行與否與該金錢或其他代替物的得失掛鉤，使當事人心理產(chǎn)生壓力，從而積極而適當?shù)芈男袀鶆?，以發(fā)揮擔保作用。
　　在實踐中應注意將定金與其他形式的金錢擔保(金錢質(zhì))加以區(qū)別。最高人民法院《擔保法解釋》第118條規(guī)定：當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。
　　根據(jù)擔保法及其司法解釋，定金的種類主要有：
　　1．違約定金。是指交付定金的當事人若不履行債務，接受定金的當事人可以予以沒收的定金。我國擔保法第89條規(guī)定：當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。本條所規(guī)定咱勺定金，符合違約定金的基本特征。
　　2．立約定金。也稱為訂約定金，是指為擔保合同訂立而設立的定金。最高人民法院《擔保法解釋》第115條規(guī)定：當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。
　　3．成約定金。是指作為合同成立或生效要件的定金。最高人民法院《擔保法解釋》第116條規(guī)定：當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。
　　4．解約定金。是指用以作為保留合同解除權的代價的定金，即交付定金的當事人可以拋棄定金以解除合同，而接受定金的當事人也可以雙倍返還定金而解除合同。對此，最高人民法院《擔保法解釋》第117條也予以確認。
　　(二)定金的成立
　　根據(jù)擔保法的規(guī)定，定金應當以書面形式約定，定金合同從實際交付定金之日起生效。關于定金交付的時間，立約定金應于合同成立前交付，成約定金于合同訂立時交付，違約定金和解約定金既可以在主合同成立同時交付，也可以在主合同成立后、履行前交付。
　　定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％，超過部分人民法院不予保護。實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同。收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。
　　定金合同是從合同，其成立和有效以主合同的成立和有效為前提。主合同無效或被撤銷時，定金合同不發(fā)生效力，主合同因解除或其他原因消滅時，定金合同也消滅。
　　(三)定金的效力
　　定金作為合同擔保方式之一，其擔保功能主要是通過定金處罰來實現(xiàn)的，定金的效力也與此相關。定金的效力因定金的種類不同而不同。
　　立約定金的處罰條件是當事人違背承諾拒絕訂立合同。其效力表現(xiàn)在：給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。
　　成約定金是合同成立或生效的條件，其效力為：交付定金的一方拒絕交付定金，合同即不成立或不生效。
　　解約定金以當事人一方解除合同為處罰條件，其效力為：給付定金的一方解除合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方解除合同的，應當雙倍返還定金。
　　違約定金于當事人一方因過錯而不履行債務時發(fā)生制裁效力，或者說定金罰則生效：給付定金的一方不履行規(guī)定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。對此，最高人民法院《擔保法解釋》第120、122條做了如下解釋：(1)因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外；(2)當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則；(3)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則；(4)因合同關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行